La necessità di adattare i contratti dopo lo scenario POST-COVID19

Son numerosos los escenarios que se han visto radicalmente alterados como consecuencia de la pandemia por la COVID-19, en todos los ámbitos, pero quizás aún más en el ámbito del turismo.No sólo, a nivel de todas aquellas modificaciones que habrán de llevarse a cabo en los espacios físicos, entornos de trabajo y de ocio, sino, también han salido a la luz deficiencias en relación la concreción en la información que se facilita a los consumidores de servicios de viaje, así como prever escenarios poco probables, pero que en caso de darse, de haber estado reflejado en los contratos con los proveedores se hubiera podido materializar la ejecución de su cumplimiento y eximirse del mismo, en su caso.La inercia en la contratación con proveedores, y su posición dominante del mercado ha venido suponiendo, en la mayoría de las ocasiones para las agencias de viajes y tour operadores, la simple adhesión a sus condiciones de contratación, sin valorar o precisar el beneficio que supone para las agencias la negociación del contrato de prestación de servicios con proveedores, y el valor que añade tener proveedores con los que se pueda negociar, ya que en un sector de mercado en el que la responsabilidad frente al consumidor en el caso de viajes combinados resulta ser solidaria, es la agencia la primera que debe tomar especial interés en que sus proveedores respondan también frente al cliente.En esta nueva era de COVID19, y post COVID19, salen a la luz la importancia de tener incluidos en los contratos con proveedores cláusulas referentes a la aplicación de gastos en caso de supuestos de fuerza mayor, así como los gastos de gestión de la agencia en los contratos de viaje combinado con los clientes y éstas mismas circunstancias de fuerza mayor.Los contratos de proveedores, quedan sometidos al ámbito del derecho civil o en su caso mercantil, por lo que las cláusulas podrán contener toda disposición admitida en derecho y por las partes, sin más consideración, ni deber de someterse a la normativa sobre viaje, siempre, claro está, las clausulas sean válidas y legales.Sin embargo, en los contratos de viaje con los clientes finales, toda disposición que se indique está muy limitada, ya que debe ajustarse a la tan siempre protectora regulación de consumidores y usuarios.Ahora bien, respecto a los gastos de gestión que puede aplicar la agencia de viajes en supuestos de fuerza mayor, resulta que es, precisamente, una de las previsiones aplicables que se recoge en las diferentes regulaciones autonómicas, al tratarse de la materia en turismo una de las competencias transferidas por el Estado, respecto a la regulación de las agencias de viaje, por lo que, de haberse contenido en el contrato con el pasajero, la agencia en esta situación de COVID19, hubiera podido no quedarse “con una mano delante y otra detrás”, a pesar de las incontables gestiones que han debido llevar a cabo en las referidas cancelaciones de los servicios que no se han podido prestar.La normativa sobre viaje combinado excluye expresamente de su aplicación a los viajes combinados y los servicios de viaje vinculados contratados sobre la base de un convenio general para la organización de viajes de negocios entre un empresario y otra persona física o jurídica que actúe con fines relacionados con su actividad comercial, negocio, oficio o profesión.Esto supone un tercer escenario de revisión: aquel en el que además programemos los viajes de empresa de clientes, que aunque permite más libertad en su redacción, debe ajustarse a derecho respecto a los clientes, pero también, como no podría ser de otro modo, contener las indicaciones en las que la agencia se podría beneficiar, llegado el momento.Con el COVID19, y aunque a la cola de las mismas medidas que fueron tomadas un mes antes que en España, fue publicado, con el objetivo de contener la buena salud económica de los perjudicados, y afortunadamente también se pensó en el rango empresarial, publicándose el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.En su art. 36, hace referencia al “Derecho de resolución de determinados contratos sin penalización por parte de los consumidores y usuarios”, y atendiendo a su definición en el preámbulo del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre:“El consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.”Por tanto, son medidas para consumidores y usuarios, y por su definición y concepto supone que, todas las medidas ahí recogidas no puedan aplicarse, en ningún caso, a contratos entre empresas o con empresarios, lo que supone que en un viaje de negocios contratados sobre la base de un convenio general, no hay norma que establezca que la Agencia de Viajes puede emitir un bono sustitutivo, si no hay acuerdo entre la Agencia de Viajes y la empresa.Por lo tanto podemos afirmar, en un principio, como también ha sido matizado por la jurisprudencia, por lo general, no se podría llegar a entender que la empresa que contrata con la Agencia de Viajes los viajes de negocio, pudiera considerarse como “usuario” y/o consumidor, por supuesto, muchísimo menos como consumidor siempre y cuando, el viaje se haya concretado sobre la base de un convenio general para la organización de viajes de empresa.Cuando, entonces, sí podríamos aplicar la normativa para viajes combinados en éste tipo de contratos de viajes de negocios, pues en los siguientes:

1. Quando non esiste un accordo generale per l'organizzazione di viaggi di lavoro tra il datore di lavoro e l'altra persona fisica.
2. Quando si parla di "bleisure", in quanto è escluso dall'applicazione del contratto generale, il prolungamento del viaggio di lavoro per il dipendente ma per il tempo libero e il divertimento del dipendente di un'azienda.

In questi scenari, è ora molto più rilevante, come abbiamo detto, rivedere e, se necessario, includere clausole che moderino e, se possibile, attenuino meglio le conseguenze e i diritti delle agenzie, per quanto riguarda le condizioni di cancellazione, le penali, le spese di gestione in caso di forza maggiore, i termini di pagamento e i depositi, ecc.

Paloma Aguilar (Avvocato T&L)