SECONDA POSSIBILITÀ DOPO L'ANNUNCIATA RIFORMA DELL'INSOLVENZA: OPPORTUNITÀ, MA MENO

Il 14 gennaio 2022 è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del Parlamento spagnolo il progetto di riforma della Legge sull'insolvenza, il cui obiettivo principale è il recepimento della Direttiva (UE) 2019/1023 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019 in materia di ristrutturazione e insolvenza, e che, se approvata nei termini stabiliti nel suo testo, significherà un giro di vite per la procedura "Second Chance", proprio quando è prevedibile che le procedure di insolvenza aumenteranno alla scadenza dell'ultima moratoria per insolvenza concordata nel dicembre 2021.

Per "seconda possibilità" si intende il meccanismo previsto dalle procedure fallimentari che consente alle persone fisiche e ai lavoratori autonomi di eliminare, in presenza di determinati requisiti, tutti o parte dei debiti che hanno generato e che, a causa di una cattiva situazione economica dovuta a un eccessivo indebitamento, non sono in grado di pagare.

Questo rimedio è stato introdotto con la legge 25/2015, del 28 luglio, sul meccanismo della seconda opportunità, la riduzione degli oneri finanziari e altre misure sociali, con l'obiettivo di estendere gli effetti della ripresa economica dopo la crisi del 2008 in modo che, secondo la sua relazione, "una persona fisica, nonostante un fallimento economico aziendale o personale, abbia la possibilità di rimettere in piedi la propria vita e persino di correre il rischio di nuove iniziative, senza dover trascinare a tempo indeterminato un carico di debiti che non sarà mai in grado di soddisfare" .

Si è voluto così modulare il rigore di uno dei principi fondamentali del nostro ordinamento giuridico, contenuto nell'articolo 1911 del Codice Civile, secondo il quale il debitore, persona fisica, risponde delle sue obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri, avvicinandolo alla responsabilità limitata di cui godono i soci delle società rispetto al capitale versato; Ciò si ottiene non solo attraverso il riconoscimento di accordi tra creditori e debitore in cui si concordano riduzioni del debito e dilazioni di pagamento, ma anche, nel caso in cui ciò non sia possibile e l'intero patrimonio del debitore sia stato liquidato, è consentita la "remissione" di quanto dovuto, che da un punto di vista tecnico-giuridico è divenuta nota come esonero delle passività insoddisfatte, vero fondamento della seconda possibilità.

Affinché questo meccanismo possa essere applicato, devono essere soddisfatte due condizioni: il debitore deve aver agito in buona fede e i suoi beni devono essere stati liquidati in precedenza. Per buona fede si intende che il creditore non sia stato dichiarato "colpevole" nella procedura d'insolvenza, il che si verifica quando il debitore ritarda la richiesta di procedura d'insolvenza a scapito dei suoi creditori, o quando il debitore ha precedenti condanne con sentenza passata in giudicato per reati contro il patrimonio, contro l'ordine socio-economico, per falso documentale, contro l'erario e la previdenza sociale e contro i diritti dei lavoratori nei dieci anni precedenti la dichiarazione di procedura d'insolvenza. D'altra parte, il debitore deve mettere i suoi beni a disposizione dei creditori affinché questi possano procedere alla loro liquidazione attraverso la vendita, e pagare i creditori con il ricavato, a seconda dei casi.

Con queste due condizioni di base, una volta accertata l'impossibilità di coprire i debiti con l'attivo realizzato, il giudice può concedere l'esonero delle passività insoddisfatte, dando luogo alla chiusura della procedura d'insolvenza, in modo che il debitore possa ottenere il suo recupero e la reintegrazione nella vita economica.

Ebbene, fino all'entrata in vigore del Testo Unico della Legge sull'Insolvenza approvato con Regio Decreto Legislativo 1/2020, del 5 maggio, questo "colpo di spugna" che comporta l'esonero dei debiti insoddisfatti riguardava anche i crediti pubblici, cioè i debiti che l'individuo insolvente può avere con il Tesoro Pubblico o con la Tesoreria Generale della Sicurezza Sociale, debiti che il fallito può avere con il Tesoro pubblico o con la Tesoreria generale della sicurezza sociale, e questo in applicazione di un criterio della Corte di Cassazione (Sentenza 381/2019, del 2 luglio) che ha esteso l'esonero a questo tipo di crediti; Tuttavia, il Testo Unico dell'Insolvenza, andando oltre il mandato conferito per la rifusione, ha escluso questo tipo di credito dall'esonero.

È vero che nei mesi successivi all'entrata in vigore di questo regolamento, i tribunali che si sono occupati delle procedure d'insolvenza hanno per lo più applicato l'interpretazione data dalla Corte Suprema; Tuttavia, la nuova riforma della legge sull'insolvenza, la cui bozza è stata pubblicata lo scorso gennaio, pur consentendo il ricorso a questo meccanismo senza la necessità di liquidare completamente i beni del debitore, riconosce esplicitamente i limiti dell'esonero a una certa tipologia di debiti, tra cui quelli di diritto pubblico, insieme ai debiti per gli alimenti o a quelli derivanti da reati o da responsabilità extracontrattuale.

Purtroppo, questa limitazione ostacolerà realmente il reinserimento nella vita economica delle persone fisiche e delle imprese individuali, considerando che in questo periodo di pandemia, la maggior parte dei debiti deriverà probabilmente da rate e dilazioni di contributi fiscali o previdenziali che non è stato possibile pagare a causa della mancanza di liquidità a fronte delle chiusure e delle riduzioni dell'attività commerciale come misura adottata da COVID19 per contenere la pandemia, nonché dell'impossibilità di rimborsare i crediti COVID-19 ICO.

Oltre a questa schermatura del credito pubblico, sarà richiesto non solo che il fallito non abbia precedenti penali per reati economici, ma anche che non sia stato sanzionato per reati fiscali, previdenziali o di ordine sociale nei dieci anni precedenti la domanda di esonero, rendendo così più difficile la concessione dell'esonero.

Pertanto, se la riforma dell'insolvenza verrà approvata nei termini contenuti nel disegno di legge, non riuscirà ad affrontare la ragione che dà senso alla seconda possibilità; sarà difficile salvare dalla morte economica i debitori che si vedono privati della possibilità di esonerare i debiti contratti con l'erario, rendendo il sistema meno efficiente e condannandoli, ancora una volta, a ricorrere all'economia sommersa per alleviare le conseguenze di questa morte.

Hortensio Santos (Avvocato T&L)