Claúsula de mantenimiento de empleo en los ERTEs ¿Qué hago después del ERTE?

Desde la publicación, el 14 de marzo, del Real Decreto 463/2020,  por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, multitud de reales decretos se han ido sucediendo a lo largo de los meses en función de cómo se iba desarrollando la pandemia y la situación en la que las empresas se encontraban, procediéndose a las prórrogas de los ERTES de fuerza mayor, ofreciendo la posibilidad de exoneración de cuotas en función de ciertos porcentajes, del número de empleados y del CNAE correspondiente de las diferentes actividades, con el fin de “salvaguardar” una situación que para muchos está resultando muy complicada.

No obstante lo anterior, muchas de las empresas del sector comienzan a pensar, ahora, cuales son las opciones de las que disponen a partir de mayo, en el caso de que los ERTES no se prorroguen y deban readmitir a todos sus trabajadores o cómo afectará el verano a las ventas y reservas y si podrán hacer frente a todos los gastos de personal.

Por ello, lo más importante es saber qué dice la normativa vigente para poder tomar la decisión adecuada en uno u otro sentido.

Es necesario poner de manifiesto uno de los puntos mas importantes y que más debate trae consigo como es el tema del mantenimiento del empleo. El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, tal y como todos recordarán, impuso, por vez primera, la obligación de salvaguarda del empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad para las empresas que hubieran realizado un ERTE por fuerza mayor debido al COVID-19, siempre que se beneficiasen de la exoneración de cuotas de la Seguridad Social. A través del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, se estableció dicha medida para las empresas en ERTE ETOP y se continuó a través del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, para aquellas empresas que a partir del 1 de octubre de 2020 se beneficiaran de exoneraciones de cuotas de seguridad social. Finalmente, el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo mantuvo, como los anteriores, la vigencia de los compromisos de mantenimiento del empleo de las empresas que hayan disfrutado de exoneraciones a la Seguridad Social por los ERTES aplicados hasta el 31 de enero de 2021, regulando, así mismo, una nueva obligación de salvaguarda del empleo durante otros 6 meses para las empresas que apliquen exoneraciones por los ERTES a partir del 1 de febrero y hasta el 31 de mayo de 2021, ya sean para empresas que prorroguen sus ERTES o inicien uno nuevo.

¿Y por qué estas medidas pueden afectar al tejido empresarial? No debemos olvidar que en los diferentes reales decretos que se han ido publicando, se ha ido incorporando, en caso de beneficios de exoneración de cuotas por parte de las empresas, nuevos periodos de mantenimiento de empleo, que van íntimamente ligados a la exoneración de cuotas, en aras de la continuidad de los trabajadores en el engranaje de las empresas y evitar así, o eso han intentado, despidos masivos. Y esto es así porque, tanto en el RDL 30/2020 como en este último, RDL 2/2021, lo que la norma indica es que las empresas quedarán comprometidas a mantener el nivel de empleo durante otros seis meses más, ya que, si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento de empleo previamente adquirido, el inicio de éste se producirá cuando el anterior haya finalizado. Por ello, podríamos encontrarnos ante un periodo de 18 meses de mantenimiento de empleo al que la empresa estaría obligada.

En este sentido, es necesario señalar que la legislación establece que las empresas que incumpliesen este compromiso de mantenimiento de empleo deberán proceder a reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones exoneradas, incluido el recargo y los intereses de demora correspondientes, salvo en las excepciones estipuladas en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, cuestión de la que hablaremos más adelante.

Si bien es cierto que en cuanto a la acumulación de plazos respecto al mantenimiento de empleo existe un debate abierto donde muchos lo consideran inviable e imposible de llevar a cabo, no menos cierto es que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, publicó una Nota Interna sobre las consecuencias del incumplimiento de la "salvaguarda de empleo" donde se establecía el criterio de la devolución total. Este criterio fue avalado por la Dirección General de Trabajo del Ministerio, así como por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, aunque es cierto que deja una puerta abierta para poder discutirlo en sede judicial.  Y respecto a esta “devolución total” creemos que debe hacerse una reflexión: si el espíritu de la norma y su finalidad principal es la salvaguarda, a futuro, del empleo de todos aquellos trabajadores que hayan podido estar afectados por un expediente de regulación temporal de empleo y el empresario se viera obligado devolver la totalidad de las exoneraciones de todos sus empleados ¿esto no supondría una gravísima amenaza para la viabilidad de empresas del sector, conllevando, probablemente a la desaparición de miles de puestos de trabajo?. La respuesta probablemente sería un si rotundo, pero hasta la fecha no existe jurisprudencia al respecto, debiendo actuar, por lo tanto, el empresario, analizando y valorando cualquier tipo de actuación en función de la situación particular de cada sociedad. 

No obstante, es necesario recordar lo establecido en la Disposición Adicional Sexta del RDL 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que viene a indicar que no se considerará incumplido del compromiso de mantenimiento de empleo, en os siguientes casos: despido disciplinario declarado procedente, baja voluntaria del empleado, jubilación del trabajador, incapacidad permanente total o absoluta o gran invalidez del empleados, finalización de contrataos temporales por expiración del tiempo pactado en contrato o finalización de obra o servicio y finalización del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo.

Así mismo, y en función del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, se establece que no resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en base al artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal en relación con el Articulo 2.4 de la citada ley. En este caso, y ante la inconcreción o vaguedad normativa, el objetivo prioritario debe ser el disponer de todas aquellas pruebas documentales que acrediten la situación de la empresa, en aras de hacer valer esta excepción, si, por parte del empresario se viera en la necesidad de proceder a la extinción de los contratos de sus trabajadores.

A lo largo de todos estos meses y de las diferentes formaciones y asesoramientos que hemos ido ofreciendo, desde TOURISM & LAW, siempre hemos trasladado la necesidad de analizar caso por caso. No siempre la solución más adecuada es “ponernos el flotador, tirarnos al rio y que nos lleve la corriente”, porque ¿y después qué hacemos? Nuestro objetivo debe ser la continuidad de nuestras empresas y para ello deberemos  analizar pros y contras de cada paso que demos. A día de hoy, desconocemos si finalmente se prorrogarán o no los ERTES y por ese motivo tenemos la obligación de estudiar y valorar las opciones de las que disponemos para poder tomar la decisión adecuada, toda vez que en el caso de que no se acuerde por parte del Gobierno, sindicatos y patronal dicha prórroga, las empresas deberán readmitir a toda su plantilla con las consecuencias que ello supondría.

MªPaz Abad (Abogada-Directora T&L)