SEGUNDA OPORTUNIDAD TRAS LA ANUNCIADA REFORMA CONCURSAL: OPORTUNIDAD, PERO MENOS

El pasado 14 de enero de 2022 se publicó en el Diario Oficial de las Cortes Generales el proyecto de reforma de la Ley Concursal que tiene como gran objetivo la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre reestructuración e insolvencia, y que, de aprobarse en los términos establecidos en su texto, supondrá una vuelta de tuerca al procedimiento de “Segunda Oportunidad”, justo cuando es previsible el aumento de los procedimientos sobre insolvencia al expirar la última moratoria concursal acordada en diciembre de 2021.

Por “Segunda Oportunidad” se entiende al mecanismo que existe en el procedimiento concursal para que particulares y autónomos puedan eliminar, bajo determinados requisitos, total o parcialmente, las deudas que han ido generando, y que debido a una mala situación económica provocada por un endeudamiento excesivo no pueden satisfacer.

Este recurso se introdujo con Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, con la finalidad de ampliar los efectos de la recuperación económica tras la crisis de 2008 para que, según su exposición de motivos, “una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer”.

Se pretendía así modular el rigor de uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico recogido en el artículo 1911 del Código Civil, según el cual el deudor persona física responde de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros, y aproximarlo a la responsabilidad limitada de la que gozan los socios en las sociedades respecto del capital desembolsado; ello se consigue, no sólo con el reconocimiento de pactos entre acreedores y deudor en los que se convienen reducciones de deuda y aplazamientos en su pago, sino también, para el caso de que ello no sea posible, y habiéndose liquidado todo el patrimonio de aquél, se permita la “condonación” de lo adeudado, lo que se ha venido a denominar desde un punto de vista técnico-jurídico exoneración del pasivo insatisfecho, verdadero fundamento de la segunda oportunidad.

Para la aplicación de este mecanismo en la actualidad se tienen que dar dos condiciones: que el deudor haya actuado de buena fe y que se proceda previamente a la liquidación de su patrimonio. Por buena fe hay que entender al acreedor que no haya sido declarado “culpable” en el concurso, entendiéndose que existe esta culpa cuando el deudor retrase la petición de procedimiento concursal perjudicando a sus acreedores, o cuando el deudor tenga condenas previas en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social contra los derechos de los trabajadores en los diez años anteriores a la declaración de concurso. Por otro lado, el deudor debe poner su patrimonio a disposición de los acreedores para que se proceda a su liquidación a través de su venta, y con el resultado obtenido pague a los acreedores según corresponda.

Con estos dos condicionantes básicos, una vez determinada la imposibilidad de cubrir deudas con el patrimonio realizado, el juez puede conceder la exoneración del pasivo insatisfecho, dando lugar al cierre del concurso, de manera que el deudor pueda obtener su recuperación y reinserción a la vida económica.

Pues bien, hasta la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley Concursal aprobado por el Real Decreto Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, ese “borrón y cuenta” que supone la exoneración del pasivo insatisfecho afectaba también a los créditos públicos, es decir, a las deudas que la persona física concursada pudiera tener con la Hacienda Pública o con la Tesorería General de La Seguridad Social, y ello por aplicación de un criterio del Tribunal Supremo (Sentencia 381/2019, de 2 de julio) que extendía el perdón a esta clase de créditos; sin embargo, el Texto Refundido de la Ley Concursal, desbordando el mandato dado para la refundición, excluyó de la exoneración esta tipología de créditos.

Es cierto que durante los meses posteriores a la entrada en vigor de esta norma los Juzgados que se han encargado de tramitar concursos, han venido aplicando de manera mayoritaria la interpretación dada por el Tribunal Supremo; sin embargo, la nueva reforma de la Ley Concursal cuyo proyecto fue publicado el pasado enero, aunque permitirá el acudir a este mecanismo sin necesidad de tener que liquidar completamente la masa activa del deudor, reconoce explícitamente los límites de la exoneración a una determinada tipología de deudas entre los que se encuentran los de derecho público, junto con las deudas por alimentos o las deudas derivadas del ilícito penal o responsabilidad extracontractual.

Desgraciadamente esta limitación impedirá realmente la reinserción a la vida económica de personas físicas y empresarios individuales, teniendo en cuenta que durante todo este tiempo de pandemia el grueso de las deudas muy probablemente deriven de fraccionamientos y aplazamientos de cuotas tributarias o de la Seguridad Social que no se han podido satisfacer por la falta de liquidez ante los cierres y reducciones en la actividad de los negocios como medida adoptada para frenar la pandemia por COVID19, así como por la imposibilidad de devolución de los créditos ICO COVID-19.

Además, a este blindaje del crédito público, se exigirá no solo la ausencia de antecedentes penales en delitos económicos por parte del concursado, sino también que éste no haya sido sancionado por infracciones tributarias, de la Seguridad Social o de orden social en los diez años anteriores a la solicitud de la exoneración, dificultando con ello la concesión de la exoneración.

Por ello, si la reforma concursal se aprueba en los términos contenido en el proyecto, la misma resultará fallida respecto de la razón que da sentido a la segunda oportunidad; será difícil rescatar de la muerte económica a los deudores a los que se les prive la posibilidad de exonerar las deudas contraídas con el erario, restando eficiencia al sistema, y condenando, una vez más, a acudir a la economía sumergida para paliar las consecuencias de esta muerte.

Hortensio Santos (Abogado T&L)